Cláusulas de não concorrência: os três degraus que blindam o valor de um M&A

No texto anterior, sobre earn-out, encerrei com um alerta: mal desenhada, aquela cláusula não protege ninguém, apenas empurra a briga para depois do closing. Mas existe um risco que o earn-out, sozinho, não cobre. De que adianta condicionar parte do preço ao desempenho futuro do negócio se as pessoas que produzem esse desempenho — o vendedor, os executivos-chave, a carteira de clientes — podem simplesmente sumir no dia seguinte à assinatura? O earn-out amarra o preço ao resultado. Falta amarrar quem entrega o resultado. É desse segundo nó, a sequência natural daquela conversa, que trato aqui. Se você ainda não leu a primeira parte, vale começar por ela: Earn-out em M&A: o mecanismo que condiciona o preço ao futuro.

Esse fantasma, o de pagar caro e ver o valor sair pela porta logo depois, rondou o Facebook quando comprou o WhatsApp, em 2014, por cerca de US$ 22 bilhões. Além do preço, a companhia reservou US$ 3 bilhões em ações restritas para fundadores e equipe, com vesting em quatro anos. Era o tradicional key-man retention: prender os cérebros pelo tempo necessário para a integração pegar no tranco. Funcionou? Só até certo ponto.

Brian Acton, um dos fundadores, bateu a porta antes da hora. Segundo a imprensa, deixou na mesa algo perto de US$ 850 milhões que ainda não haviam “vestido”, e ainda saiu tuitando “Delete Facebook”. A retenção existia no contrato. Não segurou o homem. Guardo essa cena porque ela resume a tese deste texto: o valor de uma aquisição raramente está apenas no CNPJ. Está em grande parte nas pessoas, nas relações e na promessa de que ninguém vai sabotar o que foi comprado.

Jim Collins, em Good to Great, dizia que a primeira pergunta de um bom líder não é “o quê”, e sim “quem”: primeiro coloque as pessoas certas no ônibus, só depois decida para onde ele vai. Em M&A, o comprador herda o ônibus em movimento. O detalhe cruel é que alguns passageiros importantes podem descer no ponto seguinte, levando junto o mapa, os clientes e o know-how. Estudos clássicos da Harvard Business Review estimam que a maioria das aquisições não entrega o valor prometido, e a fuga de talentos aparece entre as causas mais citadas (Harvard Business Review, “The Big Idea: The New M&A Playbook”).

É para conter esse risco que existem as que eu chamo de “cláusulas de escada”: três degraus que protegem o investimento depois do closing. São elas o non-compete (não concorrência), o non-solicitation (não aliciamento) e o key-man retention (retenção de talentos-chave). As duas primeiras usam a proibição. A terceira usa o incentivo. Juntas, marcam a diferença entre comprar uma empresa e comprar o direito de vê-la esvaziar.

Degrau 1: non-compete, o freio que a lei já conhece

O non-compete é o mais antigo e o mais bem regulado dos três. O vendedor promete não montar um negócio concorrente nem trabalhar para um rival por um período. E aqui vai uma notícia que surpreende muita gente: no Brasil, essa proibição já existe por padrão, mesmo sem cláusula escrita.

O artigo 1.147 do Código Civil (Lei 10.406/2002) diz que, salvo autorização expressa, quem vende um estabelecimento não pode concorrer com o comprador nos cinco anos seguintes. Ou seja, o prazo de cinco anos é o teto que o próprio legislador considerou razoável. O CADE seguiu na mesma linha: pela sua orientação consolidada, é lícito pactuar não concorrência de até cinco anos, desde que ligada à proteção do goodwill do negócio vendido (CADE, Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal).

A regra de bolso, portanto, é simples. Prazo curto passa sem susto: dois ou três anos raramente são questionados. Cinco anos é o limite. Passou disso, ou incluiu “todo o Brasil” sem justificativa técnica, e a chance de um juiz cortar o excesso cresce. O STJ já foi claro: cláusula sem limitação de tempo é nula. Em um julgamento recente (REsp 2.185.015/SC), dois ex-sócios do varejo de roupas infantis haviam repartido o mercado por tamanho de peça, sem prazo nenhum. O tribunal declarou a não concorrência nula justamente por ser perpétua, mas preservou o resto do acordo. Trancar o mercado para sempre não cola.

Há ainda um detalhe que separa amadores de profissionais: a remuneração. Quando a restrição recai sobre um empregado, a Justiça do Trabalho exige compensação financeira para validar a cláusula. Sem pagamento, o TST costuma considerá-la abusiva. Faz sentido: se você quer que alguém fique parado, pague pela quietude. Quando o restringido é o próprio vendedor, porém, o preço da venda já costuma caracterizar remuneração suficiente. É por isso que o dono que embolsa milhões dificilmente convence um juiz de que foi obrigado, de graça, a não concorrer.

Vale um olhar para fora. Nos Estados Unidos, a FTC tentou, em 2024, banir quase todas as cláusulas de não concorrência para empregados, sob o argumento de que elas travam o mercado de trabalho. A medida acabou barrada na Justiça, mas sinalizou uma tendência: reguladores do mundo inteiro estão de olho em restrições largas demais. No Brasil, o recado do CADE é o mesmo há tempos. Cláusula que parece existir só para trancar o mercado, e não para proteger o valor comprado, entra na mira da autoridade da concorrência.

Degrau 2: non-solicitation, o combinado de não caçar no quintal alheio

O non-solicitation é o primo mais leve do non-compete. Ele não impede o vendedor de trabalhar; impede que ele saia caçando funcionários, clientes ou fornecedores da empresa que vendeu. O ex-dono pode até abrir outro negócio, se não houver non-compete, mas não pode ligar para a agenda antiga e esvaziar o time da noite para o dia.

Por ser mais cirúrgico, esse degrau aceita menos generalização. “Qualquer potencial cliente” é o tipo de redação que gera briga. O ideal é listar quem está protegido, ou ao menos definir um critério objetivo (clientes ativos nos últimos doze meses, por exemplo) e amarrar um prazo. Quanto mais específica a cláusula, menor o risco de anulação. Vagueza, em contrato, é convite para litígio.

E aqui há um detalhe que muita gente esquece: a LGPD, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/2018). Fiscalizar um non-solicitation às vezes tenta o comprador a monitorar e-mails, ligações ou contatos comerciais. Cuidado. A lei manda coletar apenas o mínimo necessário para verificar o cumprimento da obrigação (princípios da finalidade e da minimização) e descartar o dado assim que ele não servir mais. Vigilância sem base legal transforma uma cláusula de proteção em um passivo de proteção de dados.

Degrau 3: key-man retention, quando prender vira convidar

Chegamos ao degrau mais elegante. O key-man retention inverte a lógica dos dois anteriores: em vez de proibir, ele convida. Bônus de permanência, vesting acelerado, earn-outs e planos de participação servem para que o time que faz a roda girar continue empurrando durante a transição. Ninguém segura talento no grito. Segura com projeto e com dinheiro, nesta ordem.

O contraste entre o WhatsApp e o Instagram, ambos comprados pelo Facebook, ilustra bem a diferença. Enquanto Acton saiu batendo a porta, Kevin Systrom e Mike Krieger, do Instagram, ficaram seis anos, um tempo enorme para fundadores depois de uma venda. A retenção do Instagram funcionou porque, por um bom período, havia autonomia e propósito, não só vesting. Quando esses dois combustíveis acabaram, os fundadores saíram assim mesmo. A lição cabe num provérbio muito repetido em RH: dinheiro segura o corpo; propósito segura a alma.

A cláusula é totalmente válida no Brasil, desde que não ofenda o bom senso. Exigir multa desproporcional de quem decide sair, ou confiscar direitos já adquiridos, é o caminho mais curto para a nulidade. Key-man retention deve ser incentivo, não coleira. O talento que fica preso por medo rende menos do que o que fica por vontade.

Como esse degrau costuma andar de mãos dadas com o earn-out, o risco é conhecido: o pagamento condicionado ao desempenho futuro vira fonte de conflito quando as metas são mal desenhadas. Foi exatamente o tema da primeira parte desta dupla de textos, que recomendo ter em mente enquanto lê este: Earn-out em M&A: o mecanismo que condiciona o preço ao futuro.

O caso Linx-Stone: os três degraus sob os holofotes

Há um caso brasileiro que reúne os três degraus e ainda virou aula de governança: a compra da Linx pela Stone, em 2020, numa operação de cerca de R$ 6,7 bilhões.

No pacote, além do preço, Stone e Linx negociaram termos de não concorrência e de não aliciamento com os acionistas fundadores (Nércio Fernandes, Alberto Menache e Alon Dayan) e um contrato de prestação de serviços com o então presidente da companhia, Menache. Um retrato perfeito da escada: non-compete, non-solicitation e uma amarra de retenção, tudo no mesmo SPA.

O problema é que a não competição foi avaliada em cerca de R$ 185 milhões, destinados justamente aos controladores. A área técnica da CVM levantou a lebre: aquilo era pagamento pela cláusula ou um prêmio disfarçado que os minoritários não veriam a cor? A dúvida jurídica era se configurava benefício particular, o que impediria os fundadores de votar na assembleia. Os sócios recorreram ao colegiado da CVM e, por maioria, prevaleceu o entendimento de que os contratos não eram benefício particular. A operação foi aprovada pelos acionistas e, depois, pelo próprio CADE (Cláusulas de não-concorrência e a forte competição no delivery).

O caso Linx-Stone ensina o principal: cláusula de escada mal calibrada ou morre ou vira manchete. O valor da não concorrência precisa guardar proporção com o sacrifício real, sob pena de parecer um jeito de premiar o controlador às custas do minoritário. Transparência, nesse terreno, não é firula. É blindagem.

Como montar a escada sem tropeçar

Uma característica interessante desses três degraus é que jurisprudência e CADE conversam entre si: as referências de razoabilidade são próximas. Depois de mais de vinte anos vendo contratos de M&A passarem pela minha mesa, reuni as recomendações que mais evitam dor de cabeça:

• Seja específico. Defina as atividades, as regiões e os clientes cobertos. Quanto menos genérica a cláusula, menor o risco de anulação.
• Use prazos curtos. Do lado vendedor, comece defendendo dois anos e só estique com motivo técnico claro (setores de longa maturação, por exemplo). O advogado do comprador costuma abrir em cinco. Fechar em três costuma ser um meio-termo civilizado.
• Pague pelo sacrifício. Quem pede quietude, oferece contrapartida: salário, parcela única, bônus. Não concorrência de empregado sem remuneração é nula pela jurisprudência. No caso do vendedor, o preço da empresa geralmente já resolve.
• Explique o porquê. Registre por escrito a lógica econômica da restrição. Se a Justiça ou o CADE pedirem explicações, a papelada já estará pronta.
• Cuide dos dados. Colete só o mínimo necessário para fiscalizar e descarte o resto. A LGPD veio para ficar.
• Inclua um plano B. Uma cláusula de severability (divisibilidade) permite ao juiz cortar o excesso e manter o resto de pé, em vez de derrubar o contrato inteiro.

Vale lembrar onde esses degraus aparecem na linha do tempo de um processo de venda. As tratativas começam lá atrás, no NDA ou na LOI, ganham corpo na due diligence e desaguam no SPA, o contrato de compra e venda, onde as cláusulas de escada de fato moram. Uma boa assessoria de M&A desenha esses degraus junto com o valuation, e não como apêndice costurado na véspera do closing: Due diligence: o que o comprador realmente investiga.

No fim, as três cláusulas respondem à mesma pergunta: como garantir que o valor comprado não evapore no dia seguinte? Com uma dose de bom senso, dá para proteger o investimento sem sufocar ex-sócios, funcionários e o mercado. O equilíbrio entre segurança e liberdade é o que sustenta uma transação muito depois da assinatura.

Comprar uma empresa é mais fácil do que impedir que ela vá embora com quem a construiu.